06 September 2019

OLEH
AHMAT,SHI.,LL.M
A. Latar Belakang Masalah
Pada masa pemerintahan orde baru banyak diduga terjadi pelanggaran Hak Asasi Manusia yang berat (gross human right violation), seperti tragedi Tanjung Priok di Jakarta, tragedi Talang Sari di Lampung, tragedi Timika di Irian Jaya, tragedi Aceh serta yang terjadi di era reformasi, seperti tragedi Ambon di Maluku, tragedi Sampit di Kalimantan Tengah, tragedi Poso di Sulawesi Tengah dan kasus Timor Timur. Kasus-kasus pelanggaran Hak Asasi Manusia tersebut telah memakan banyak korban jiwa dan diduga dilakukan tidak saja oleh penguasa terhadap penduduk sipil, tetapi juga terjadi antara sekelompok penduduk sipil dengan kelompok sipil lainnya.
Hak Asasi Manusia merupakan hak-hak dasar yang dibawa manusia sejak lahir sebagai anugerah Tuhan Yang Maha Esa, maka perlu dipahami bahwa Hak Asasi Manusia tersebut tidaklah bersumber dari negara dan hukum, tetapi semata-mata bersumber dari Tuhan sebagai pencipta alam semesta beserta isinya, sehingga Hak Asasi Manusia itu tidak bisa dikurangi (non derogable right), oleh karena itu yang diperlukan dari negara dan hukum adalah suatu pengakuan dan jaminan perlindungan terhadap Hak Asasi Manusia.
Puncak keberhasilan perjuangan untuk memperoleh pengakuan dan jaminan perlindungan terhadap Hak Asasi Manusia, ditandai dengan lahirnya Piagam Perserikatan Bangsa Bangsa tentang Hak Asasi Manusia., yang dikenal dengan “Universal Declaration of Human Rights” pada tanggal 10 Desember 1948. Sejak saat itu masalah Hak Asasi Manusia lebih terangkat menjadi perhatian dunia.
Pada akhirnya untuk menjamin hak-hak asasi manusia, masyarakat internasional telah mencapai suatu kesepakatan di Roma tahun 1998 yang disebut dengan “Statuta Roma” yang mengatur tentang pembentukan Mahkamah Pidana Internasional (International Criminal Court) yang berwenang untuk mengadili individu-individu yang melakukan pelanggaran HAM berat.
Menurut Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia (HAM), yang di maksud dengan pelanggaran HAM berat hanya meliputi kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan yang pengertiannya sama dengan apa yang diatur dalam Statuta Roma. Hak Asasi Manusia sebagai suatu prinsip memang bersifet universal, dalam arti di mana saja dan kapan saja harus tetap sama, namun sebagai suatu sistem nilai akan dipengaruhi oleh keanekaragaman tata nilai, sejarah, kebudayaan, sistem politik, tingkat pertumbuhan sosial dan ekonomi, budaya hukum (legal cultur), serta faktor-faktor lain yang dimiliki oleh manusia yang bersangkutan.
Indonesia telah memberlakukan Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia dan Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM yang khusus berwenang mengadili perkara-perkara pelanggaran HAM berat.
Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM, pada prinsipnya tidak menganut asas retroaktif (berlaku surut), maka Pengadilan Hak Asasi Manusia yang dibentuk berdasarkan Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tidak berwenang memeriksa dan memutus perkara-perkara pelanggaran Hak Asasi Manusia yang terjadi sebelum Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 diundangkan (noella poena sine lege).
Namun berdasarkan Pasal 43 Undang-undang Nomor 26 Tahun 2000, disebutkan pelanggaran hak asasi manusia eerat yang terjadi sebelum diundangkan Undang-undang Nomor 26 Tahun 2000, diperiksa dan diputus oleh Pengadilan Hak Asasai Manusia Ad Hoc dan berada pada lingkungan peradilan umum.
Kita juga dapat melihat dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP mengenai asas legalitas, asas yang menentukan bahwa tidak ada pidana jika tidak ditentukan lebih dahulu dalam perundang-undangan. Biasanya itu kita kenal dalam bahasa latin sebagai “nullum delictikum nulla poena sine praevia lege poenali” (tidak ada pidana tanpa peraturan lebih dahulu) Biasanya asas legalitas ini mengandung tiga pengertian yaitu:
1.      Tidak ada perbutan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang.
2.      Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas).
3.      Aturan-aturan hukum tidak berlaku surut (retroaktif).[1]

Diharapkan dengan diberlakukannya Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan HAM, para hakim dapat memutus perkara secara obyektif dalam penanganan kasus Hak Asasi Manusia berat. Pertanggung jawaban pidana tidak saja dapat dibebankan kepada pelaku atau yang membantu melakukan, tetapi juga dapat dibebankan kepada komandan militer atau seseorang yang secara efektif bertindak sebagai komandan militer atau seseorang atasan baik polisi maupun sipil lainnya, apabila tindak pidana yang dilakukan berada dalam yuridiksi pengadilan Hak Asasi Manusia.
Penyelenggaraan Pengadilan HAM berdasarkan Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 yang relatif baru masih banyak memperoleh pendapat pro dan kontra dari berbagai kalangan ahli hukum tentang apakah undang-undang tersebut memadai untuk penyelenggaran mengadili pelanggaran-pelanggaran HAM sebagaimana yang dikehendaki oleh masyarakat Internasional pada umumnya dan masyarakat Indonesia pada khususnya.






A.    Konsepsi Dasar dan Pengertian Hak asasi  Manusia
Pandangan dan pemikiran mengenai konsepsi hak asasi manusia sangat beragam dan kadangkala bertentangan satu sama lain. Selama ini setidaknya dikenal tiga macam konsepsi tentang hak asasi manusia, yang mana konsepsi tersebut sejalan dengan perkembangan pemikiran dan perjuangan hak asasi manusia. “Tiga konsepsi hak asasi manusia tersebut adalah konsepsi barat atau liberal, konsepsi sosialis, serta konsepsi dari dunia ketiga”.[2]
Dari ketiga konsepsi tersebut, di dalam kenyataannya masing-masing masih terdapat perbedaan-perbedaan walaupun perbedaan tersebut tidak begitu berarti, hanya dalam pelaksanaannya saja yang kadang berbeda dalam penerapannya.
Konsepsi hak asasi manusia liberal merupakan reaksi keras terhadap sistem pemerintahan, politik, sosial yang membatasi kebebasan manusia. Dengan demikian konsep ini menekankan kebebasan individu dalam berperilaku tanpa campur tangan dari pemerintah. Konsepsi paham liberal ini secara formal tercantum dalam deklarasi kemerdekaan 13 negara koloni Amerika pada tahun 1776.[3]

Konsepsi hak asasi manusia liberal yang menekankan kebebasan individu sangat penting bagi kehidupan manusia, akan tetapi kebebasan individu yang terlalu bebas memungkinkan timbulnya keresahan di dalam kehidupan bermasyarakat.
“Apa yang tercantum dalam deklarasi kemerdekaan Amerika tersebut tidak jauh berbeda dari deklarasi Perancis tahun 1789 yang dikembangkan lebih luas oleh Marques de Lafayette”.[4]
Antara deklarasi kemerdekaan Amerika dan deklarasi kemerdekaan Perancis pada intinya mengandung kesamaan mengenai kebebasan manusia, akan tetapi berbeda dalam pengertian tentang penekanan kewajiban terhadap masyarakat.
Konsep hak asasi manusia menurut paham sosialis adalah konsep yang ditekankan sebagai kebalikan dari konsep individualisme kaum liberal. Menurut Henskin yang dikutip oleh Todung Mulya Lubis:
Makna hak asasi manusia pada paham sosialis tidak menekankan hak terhadap masyarakat, tetapi menekankan kewajiban kepada masyarakat. Konsep kaum sosialis lebih mendahulukan kesejahteraan dari pada kebebasan, atau mendahulukan hak-hak ekonomi dari pada hak-hak sipil atau politik. Bagi kaum sosialis atau komunis, konsep kebebasan dan gagasan hak asasi manusia didefinisikan oleh pemikir pada abad pencerahan dan ideologi revolusi Prancis yang merupakan ekspresi dari masyarakat.[5]

Menurut kaum sosialis, hak asasi manusia merupakan pemberian penguasa dan bukan bersumber dari hukum alam. Penguasa yang menentukan apakah seorang patut mendapatkan hak atau tidak.
Konsepsi hak asasi manusia dunia ke-tiga, menekankan pentingnya hak mengurus negaranya sendiri dan kebebasan untuk berkelompok menurut tradisi, serta perlindungan terhadap tradisi tersebut. Konsepsi ini muncul bersamaan dengan gencarnya perjuangan untuk melepaskan diri dari penjajahan yang dilakukan negara Barat, khususnya di negara-negara Afrika dan Asia.
Meski banyak pihak menyikapi secara berbeda, tetapi ada hal-hal mendasar yang juga menjadi kesepakatan umum tentang hak asasi manusia. Burns H. Winston dalam bukunya mengatakan: “Walaupun pada taraf domestik dan internasional hak-hak asasi manusia diterima secara luas, bukan berarti mengatakan bahwa sifat dari hak-hak semacam itu atau ruang lingkup substantif mereka, yakni definisinya, disetujui semua”.[6]
Definisi yang berbeda itu mencakup apakah hak asasi manusia tersebut merupakan pemberian atau anugerah Illahi, pemberian negara atau bahkan karena manusia itu mahluk mulia, sehingga hak-hak tersebut dengan sendirinya telah melekat padanya.
Frans Magnis Suseno menyatakan bahwa: “Hak asasi manusia adalah hak-hak yang dimiliki manusia bukan karena diberikan kepadanya oleh masyarakat, jadi bukan berdasarkan hukum positif yang berlaku, tetapi berdasarkan martabatnya sebagai manusia”.[7]
Pengertian yang diberikan oleh Frans Magnis Suseno tersebut akan dapat mempunyai arti yang penting apabila bisa dikembangkan di negara dunia ke-tiga, seperti di Indonesia.
John E. Howards berargumentasi bahwa: “Hak asasi manusia itu universal karena memang harus universal, dan manusia berhak memilikinya karena dia manusia, dan tidak seorangpun boleh diingkari hak asasi manusianya tanpa peraturan hukum yang adil”.[8]
Di samping argumen yang menyatakan bahwa hak asasi manusia itu universal, ada juga yang menyatakan hak asasi manusia itu relatif. Menurut Frans Magnis Suseno, relativitas hak asasi manusia dapat diukur dari 2 (dua) sudut:
1.      Rumusan konkret hak asasi manusia hanya mungkin sesuai dengan yang dioperasikannya, sehingga rumusan konkret tersebut tidak pernah sempurna.
2.      Bahwa dan bagaimana suatu rumusan martabat manusia dianggap perlu dirumuskan sebagai hak asasi selalu menunjuk pada sistem kekuasaan atau struktur budaya tertentu. Di luar itu hak-hak asasi manusia tidak akan dimengerti dalam maksud sebenarnya, atau bahkan dianggap sebagai gangguan.[9]

Kendati terdapat kurangnya konsensus, menurut Burns E. Winston, sejumlah pendapat yang diterima secara luas dan saling berhubungan tampaknya membantu tugas pendefinisian hak-hak asasi manusia. Burns H. Winston mencatat ada lima pendapat yang bisa membantu pendifinisian hak asasi manusia yaitu:
Pertama, lepas dari asal-usul atas pembenaran pendapat, hak asasi manusia dipahami sebagai mewakili tuntutan individu dan kelompok bagi pembentukan dan pembagian kekuasaan, kekayaan dan nilai-nilai lain yang berharga dalam proses komunitas terutama nilai penghormatan dan kesejahteraan bersama dalam pencarian semua nilai yang logis. Akibatnya hak-hak asasi itu mengimplikasikan tuntutan terhadap pribadi-pribadi atau lembaga-lembaga yang menghalangi maksud dan tujuan untuk menilai legitimasi dari hukum dan tradisi.
Ke-dua, dengan mencerminkan berbagai keadaan pandangan-pandangan dunia  yang berbeda dan saling bertentangan yang tidak dapat dihindari di dalam dan di antara proses-proses nilai, hak asasi manusia mengacu kepada suatu konfirmasi dari tuntutan nilai-nilai yang luas, mulai yang paling dapat diadili hingga yang paling mengandung aspirasi. Hak asasi manusia memiliki sifat hukum dan moral yang kadang-kadang tidak dapat dibedakan. Hak asasi manusia menyatakan yang “ada” maupun yang “semestinya” dalam urusan-urusan manusia.
Ke-tiga, jika suatu hak ditetapkan sebagai hak asasi manusia, maka pada intinya hak itu bersifat umum atau universal, dalam beberapa hal sama-sama dimiliki oleh semua mahluk manusia di mana saja, termasuk dalam hal-hal tertentu, bahkan yang belum lahir. Dalam perbedaan yang sebenarnya dengan “hak Illahi para raja” dan konsepsi-konsepsi tentang hak-hak manusia yang lain semacam itu, hak-hak asasi manusia meluas kepada setiap individu di bumi tanpa diskriminisasi.
Ke-empat, kebanyakan tuntutan yang tegas mengenai hak-hak asasi manusia dapat diargumentasikan “tidak semua” mengandung pembatasan bahwa hak-hak asasi manusia dari setiap individu atau kelompok. Mengingat saling ketergantungan ini, hak-hak asasi mausia kadang-kadang disebut hak-hak primer, dan agak atau tidak masuk akal untuk memikirkan atau membicarakannya dengan istilah-istilah yang lebih absolute.
Ke-lima, hak-hak asasi manusia biasanya dirumuskan sebagai mengacu dalam arti yang samar-samar, kepada tuntutan-tuntutan yang “fundamental” yang berbeda dari tuntutan atau”potensi” yang tidak esensial. Sesungguhnya sebagian teori bergerak sedemikian jauh, sehingga membatasi hak-hak asasi manusia kepada satu atau dua hak inti. Sebagai contoh, hak atas kehidupan atau hak atas kebebasan berpeluang yang sama. Kecenderungannya adalah melepaskan atau meniadakan keinginan belaka”.[10]

Dari pendapat tersebut dapat disimpulkan bahwa pada dasarnya hak asasi manusia menginginkan adanya kebebasan setiap individu untuk mendapatkan perlakuan yang sama, adil dan tidak diskriminisasi tanpa mengesampingkan kepentingan umum dan diantara hak-hak yang dimiliki oleh setiap individu dan hak yang dimiliki oleh kelompok tidak boleh saling bertentangan.
Utrecht sebagaimana dikutip oleh Maulana Hassan mengemukakan definisi hak dari beberapa pakar hukum terkemuka, yaitu:
1.      Bernard Winscheid, mengartikan hak sebagai suatu kehendak yang dilengkapi dengan kekuatan (macht) dan yang diberikan oleh tertib hukum kepada yang bersangkutan.
2.      Van Apeldorn, mengartikan hak sebagai suatu kekuatan (macht) yang diatur oleh hukum.
3.      L’mare, mengartikan hak sebagai sesuatu ijin bagi yang bersangkutan untuk berbuat sesuatu.
4.      Leon Duguit, mengartikan hak adalah sebagai fungsi-fungsi sosial yang tidak semua manusia mempunyai hak, sebaliknya tidak semua manusia menjalankan fungsi-fungsi sosial (kewajiban) tertentu.[11]

Meskipun pendapat dari para pakar hukum tersebut di atas berbeda-beda, namun pengertian hak itu sendiri selalu melekat pada setiap individu manusia dan akan selalu ada pada setiap individu manusia ataupun kelompok.
Ada 3 (tiga) teori tentang hak asasi manusia, yaitu:
1.      Natural Right Theory, menurut teori ini hak asasi manusia adalah hak yang melekat pada seluruh umat manusia, setiap saat dan di semua tempat, lantaran kodratnya sebagai manusia. Hak asasi manusia itu pada pokoknya adalah, the right to life, liberty and property. Menurut teori ini tidak diperlukan pengakuan hak asasi manusia oleh siapapun juga, termasuk oleh pemerintah dan sistem hukum, karena hak yang demikian ini bersifat universal. Pengakuan oleh suatu lembaga membuat hak asasi manusia bersumber pada negara, sehingga melecehkan sifatnya yang alami.
2.      Positivist Theory, menurut teori ini, hak asasi manusia harus datang dari suatu tempat. Menurut penganut teori ini hak adalah turunan hukum, dari hukum yang nyata datang hak yang nyata, tetapi dari hukum yang khayal (hukum alam) datang hak yang khayal pula. Hak manusia alami adalah nonsense, hak asasi manusia harus diciptakan dan dianugerahkan oleh konstitusi atau hukum.
3.      Cultural Relativist Theory, menurut teori ini, teori hak asasi manusia alami dan penekanan tentang sifatnya yang universal merupakan pemaksaan suatu kebudayaan terhadap kebudayaan lain dan mereka menyebutnya “imperialisme kebudayaan”. Menurut teori ini tidak ada hak yang disebut hak universal.[12]

Teori-teori tentang hak asasi manusia di atas satu sama lain saling bertentangan sehingga konsep-konsep tersebut tidak banyak mempengaruhi perkembangan hak asasi manusia di dunia. Konsep atau teori tentang hak asasi manusia yang berkembang di dunia justru bersumber dari adanya pendapat bahwa setiap manusia di dunia mempunyai kehendak masing-masing tanpa harus mengesampingkan kepentingan umum.
Menurut Pasal 1 Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia, menyebutkan tentang definisi hak asasi manusia, yaitu:
“Seperangkat hak yang melekat pada hakikat dan keberadaan manusia sebagai mahluk Tuhan Yang Maha Esa dan merupakan anugerahnya yang wajib dihormati, dijunjung tinggi dan dilindungi oleh negara, hukum, pemerintah, dan setiap orang demi kehormatan dan perlindungan harkat dan martabat manusia”.

Dalam hak asasi manusia tersebut, ada beberapa hak yang melekat pada diri manusia sejak dalam kandungan sampai ia meninggal, sehingga setiap hak asasi yang dimiliki tersebut harus dihormati adanya. Setiap bentuk pengingkaran terhadap hak asasi manusia berarti mengingkari martabat manusia. Hak asasi manusia juga merupakan hak dasar yang secara konkret melekat pada diri manusia, bersifat langsung dan universal. Oleh karena itu hak tersebut harus dilindungi, dihormati, dipertahankan dan tidak boleh dikurangi, diabaikan atau dirampas oleh siapapun.
Hak asasi manusia yang diakui pada saat ini pada dasarnya mengacu pada hak asasi manusia yang tercantum dalam Universal Declaration of Human Rights yang merupakan Piagam Hak Asasi Manusia Perserikatan Bangsa-Bangsa.

B.     Sejarah Perkembangan Hak Asasi Manusia
Banyak pengamat hak asasi manusia mengatakan bahwa asal-usul sejarah hak asasi manusia dapat ditelusuri dari masa Yunani dan Romawi Kuno. Pada waktu itu konsep hak asasi manusia tidak bisa dilepaskan dari doktrin-doktrin hukum alam dari Yunani. Setelah abad pertengahan, doktrin-doktrin hukum alam berkaitan erat dengan teori-teori politik liberal mengenai hak-hak alamiah.
“Menurut Aristoteles dan juga Thomas Aquinas, pada masa Yunani-Romawi dan abad pertengahan, doktrin hukum alam hanya menganjurkan kewajiban-kewajiban, bahkan pada masa itu perbudakan mendapatkan legitimasi yang kuat.”[13]
Dengan demikian pada masa itu konsep atau pengertian hak asasi manusia belum terwujud dalam doktrin hukum mereka, karena masih mengesampingkan ide-ide yang paling sentral tentang hak asasi manusia, yaitu kemerdekaan dan persamaan.
Para ahli dan politik berkesimpulan bahwa paham hak asasi manusia lahir di Inggris pada abad ke-17. Hal ini bisa dibuktikan dengan sejarah perlawanan rakyat Inggris terhadap kesewenang-wenangan para raja. Misalnya:
Pada tahun 1215 para bangsawan sudah memaksa raja untuk memberikan Charta Libertutum yang melarang penahanan, penghukuman dan perampasan benda dengan sewenang-wenang. Tahun 1679 menghasilkan pernyataan Habert Carpus, suatu dokumen yang menetapkan bahwa orang yang ditahan harus dititipkan dalam waktu tiga hari kepada seorang hakim dan diberitahu atas tuduhan apa ia ditahan.[14]

Di dalam perkembangan hak asasi manusia, nama John Locke tak bisa diabaikan. Locke berargumentasi secara rinci, terutama dalam tulisan-tulisan yang berkaitan dengan revolusi tahun 1658 (Glorious revolutione):
1.      Bahwa hak-hak asasi tersebut sudah jelas dengan sendirinya mengenai individu-individu sebagai mahluk manusia (karena hak-hak asasi itu hadir dalam keadan alamiah sebelum umat manusia menjadi masyarakat beradab).
2.      Bahwa yang utama diantaranya adalah hak asasi atas kehidupan, kebebasan (kemerdekaan dari pemerintah yang sewenang-wenang) serta hak milik.
3.      Bahwa ketika menjadi beradab, umat manusia menyerahkan kepada negara hak untuk menyelenggarakan hak-hak alamiah itu saja, bukan hak itu sendiri.
4.      Bahwa kegagalan negara untuk menegakkan hak-hak alamiah yang dikhususkan itu (negara sendiri berada di bawah kontrak untuk melindungi kepentingan para anggotanya) menimbulkan suatu hak atas revolusi rakyat yang bertanggung-jawab.[15]

Gagasan Locke sangat berpengaruh dalam abad 18 dan 19, terutama di daerah jajahan Inggris, di Amerika dan Prancis, dan menjadi dasar filosofi liberalisme. “Revolusi Inggris tahun 1688 dan argumentasi-argumentasi Locke telah menyediakan alasan pembenar bagi gelombang revolusioner yang pada waktu itu melanda barat, terutama Amerika Utara dan Prancis.”[16]
Deklarasi kemerdekaan yang diproklamasikan oleh ketiga belas koloni Amerika pada tanggal 4 Juli 1776 menyatakan:
Kami beranggapan bahwa kebenaran-kebenaran ini adalah nyata dengan sendirinya, bahwa semua manusia diciptakan sederajat, bahwa mereka dikaruniai oleh pencipta mereka dengan hak-hak tertentu yang tidak dapat dicabut, bahwa di antara hak-hak ini adalah kehidupan, kebebasan serta mengenai kebahagiaan.[17]

Di Prancis, Margues de Lafayette juga meniru pernyataan-pernyataan negara Inggris dan Amerika dalam deklarasi hak-hak asasi manusia dan hak-hak warga negara pada 26 Agustus tahun 1789, dengan menegaskan bahwa “manusia lahir tetap bebas dan sama di dalam hak”.[18]
Puncak dari pengakuan hak asasi manusia tentu saja adalah Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia yang diterima oleh Majelis Umum Perserikatan Bangsa-bangsa pada tanggal 10 Desember 1948.
Perkembangan hak asasi manusia yang sering dijadikan acuan oleh para ahli hukum adalah ajaran yang dikemukakan oleh Karel Novak, seorang ahli hukum dari Perancis. Karel Novak seperti yang dikutip Burn H. Winston membagi perkembangan hak asasi manusia menjadi tiga generasi:
  1. Generasi Pertama
Generasi pertama dari hak asasi manusia adalah hak-hak sipil dan politik yang berasal dari teori-teori para reformis abad ke-17 dan 18 yang berkaitan dengan revolusi-revolusi Inggris, Amerika dan Prancis.
Dasar etis dari hak asasi manusia generasi pertama adalah tuntutan agar otonomi setiap orang atau dirinya sendiri dihormati, karena keutuhan manusia dalam kedaulatan atas dirinya sendiri merupakan dasar segala hak lain, maka hak-hak sipil dan politik ini merupakan inti hak-hak asasi manusia.[19]

“Generasi pertama ini sering juga disebut hak asasi negatif atau liberal, karena memang bersifat negatif (bebas dari) dan menghilangkan intervensi pemerintah dalam kehidupan sipil dan politik rakyat”.[20] Hak-hak yang ada pada generasi pertama ini terutama tercantum dalam Pasal 2 Deklarasi Universal Hak-hak Asasi Manusia yang meliputi:
Kebebasan dari bentuk-bentuk diskriminasi dan rasial yang setara, hak atas kehidupan, kebebasan dan keamanan pribadi, kebebasan dari perbudakan dan kerja paksa, kebebasan dari penganiayaan dan perlakuan atas hukuman yang kejam, tidak manusiawi atau merendahkan martabat, kebebasan dari penangkapan yang sewenang-wenang, penahanan atau pengasingan, hak atas peradilan yang adil dan terbuka, kebebasan dari campur tangan dalam privasi dan korespondensi, kebebasan untuk pindah dan bertempat tinggal, kebebasan berpikir, berhati nurani dan beragama, kebebasan berpendapat dan berekspresi, kebebasan berkumpul secara damai, hak untuk berpartisipasi dalam pemerintahan secara langsung atau melalui pemilihan-pemilihan yang bebas.

“Konsep utama hak asasi manusia generasi pertama adalah mengenai kebebasan yang melindungi individu. Hampir setiap konsepsi dari negara-negara yang ada sekarang didominasi oleh konsepsi hak asasi manusia generasi pertama ini.”[21]
  1. Generasi Ke-dua
Generasi ke-dua hak asasi manusia berupa hak-hak ekonomi, sosial dan budaya yang juga disebut hak asasi positif, maksudnya berbalikan dari generasi pertama, yaitu menuntut prestasi-prestasi tertentu dari negara dengan tujuan untuk memastikan partisipasi yang merata dalam produksi dan distribusi nilai-nilai yang dikandung.
Hak asasi generasi ke-dua berasal terutama dari tradisi sosialis yang terdapat di Prancis pada abad ke-19. Pada generasi kedua tersebut mengisaratkan tanggapan terhadap penyelewengan dan penyalahgunaan pembangunan kapitalis dan konsepsi kebebasan individual yang mendasarinya.[22]

Hak-hak ekonomi, sosial dan budaya diuraikan dalam Pasal 22 sampai dengan Pasal 27 Deklarasi Universal Hak-hak Asasi Manusia, seperti: Hak atas jaminan sosial, hak atas pekerjaan dan proteksi terhadap pengangguran, hak untuk beristirahat dan bersenang-senang, hak atas standar hidup yang layak bagi kesehatan dan kesejahteraan diri dan keluarga, hak atas pendidikan, dan hak atas perlindungan produk ilmiah.
Hak asasi generasi kedua pada dasarnya adalah tuntutan bagi persamaan sosial, terutama dengan menguatnya desakan dari dunia ketiga di tingkat global untuk lebih memperhatikan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya.
  1. Generasi Ke-tiga
Generasi ke-tiga hak asasi manusia adalah penggabungan dari konsepsi generasi pertama dan generasi ke-dua. Generasi ke-tiga ini dikenal sebagai hak solidaritas. “Hak ini muncul sekitar tiga dekade menjelang akhir abad ke-20. Latar belakang timbulnya generasi ketiga hak asasi manusia ini adalah chauvinisme, primodialisme dan penindasan kelompok minoritas”.[23]
Hak-hak yang ada pada generasi ke-tiga tercantum dalam Pasal 28 Deklarasi Universal Hak-hak Asasi Manusia., yang menyatakan bahwa, “setiap orang berhak atas tatanan sosial dan internasional, karena hak-hak asasi yang dinyatakan dalam deklarasi ini dapat diwujudkan sepenuhnya”. Hak-hak tersebut meliputi hak atas penentuan nasib sendiri di bidang politik, ekonomi, sosial dan budaya, hak atas pembangunan ekonomi dan sosial, hak untuk berpartisipasi dan memanfaatkan warisan bersama umat manusia (sumber daya bumi, ruang angkasa, informasi dan kemajuan ilmiah, teknis dan yang lain, serta tradisi lokal, dan monumen-monumen kebudayaan), hak atas perdamaian, hak atas lingkungan hidup yang sehat dan seimbang, dan hak atas bantuan bencana alam yang bersifat kemanusiaan.
Perkembangan hak asasi manusia seperti yang digambarkan dengan ke-tiga generasi tersebut bukan berarti saling meniadakan antara generasi yang satu dengan generasi yang lain, tetapi mereka saling melengkapi.

C.    Hak Asasi Manusia di Indonesia
Penghormatan suatu negara terhadap hak asasi manusia, paling tidak secara fundamental bisa dilihat dari isi konstitusinya. Hampir semua konstitusi dari negara yang ada mencantumkan seperangkat hak-hak yang dimiliki oleh warga negaranya. “Pencantuman hak-hak dasar warga negara dalam konstitusi merupakan tindakan yang benar, karena konstitusi dibuat sebagai dasar tertinggi bagi hubungan antara penyelenggara negara dengan warga negara”.[24]
Dalam perjalanan sejarahnya, negara Indonesia pernah mengalami pergantian konstitusi atau undang-undang dasar sebanyak tiga kali dan dua kali dilakukan amandemen terhadap konstitusi. Konstitusi pertama Indonesia adalah Undang-undang Dasar 1945 (UUD 1945) yang berlaku dari tanggal 18 Agustus 1945.
Pada tahun 1949 sejalan dengan perkembangan politik yang terjadi di tanah air, maka Undang-undang Dasar 1945 diganti dengan konstitusi Republik Indonesia Serikat (RIS). Tetapi konstitusi Republik Indonesia Serikat tidak berlangsung lama, karena pada tahun 1950 berdasarkan Undang-undang Nomor 7 Tahun 1950, diadakan perubahan konstitusi Republik Indonesia Serikat menjadi Undang-undang Dasar Sementara Republik Indonesia.
Pada tahun 1956 sampai dengan tahun 1959 sebagai hasil dari pemilu tahun 1955, Badan Konstituante bersidang untuk membentuk konstitusi yang baru serta untuk memperjuangkan pemerintahan konstitusional di Indonesia. Tetapi upaya yang sungguh-sungguh dari Badan Konstituante diintervensi oleh Pemerintah atas dukungan dari Tentara Nasional Indonesia (Angkatan Darat) agar kembali ke Undang-undang Dasar 1945.
Pada tanggal 5 Juli 1959, negara Indonesia kembali kepada Undang-undang Dasar 1945 hingga tahun 2000 sebelum diadakan amandemen terhadap beberapa pasalnya. Dari ketiga macam konstitusi yang pernah dimiliki Indonesia, Undang-undang Dasar 1945 adalah konstitusi yang paling sedikit mencantumkan hak-hak asasi manusia. Sedikitnya hak asasi manusia yang tercantum dalam Undang-undang Dasar 1945, disamping memang waktu pembuatan Undang-undang Dasar tersebut sangat singkat, juga karena para pendiri negara (founding fathers) yang merumuskan konstitusi tersebut masih banyak yang berpandangan negatif terhadap hak-hak asasi manusia.
Menurut Adnan Buyung Nasution, pada waktu perumusan Undang-undang Dasar 1945 ada tiga pandangan tentang hak asasi dalam perspektif model negara integralistik, yaitu, (1) dianggap berlebihan, (2) dibayangkan berdampak negatif, (3) sebagai hak-hak perorangan, selalu di bawah kepentingan bersama.[25]

Pandangan hak asasi manusia dianggap berlebihan bisa diurai dari pernyataan Soepomo pada sidang BPUPKI sebagai berikut:
“Tidak akan membutuhkan jaminan dari individu oleh karena individu itu tidak lain ialah suatu bagian organik dari alat yang menyelenggarakan kemuliaan dasar, dan sebaliknya oleh politik yang berdiri di luar lingkungan suasana kemerdekaan seseorang”.[26]
Soekarno pada kesempatan yang sama juga menghubungkan hak asasi manusia dengan individualisme dan liberalisme yaitu: “Dapat mengakibatkan persaingan bebas, yang pada gilirannya melahirkan kapitalisme, sedangkan kapitalisme merupakan sumber imperialisme dan karena imperialisme, Indonesia dijajah selama 350 tahun”.[27]
Undang-undang Dasar 1945 sebelum diamandemen hanya mencantumkan 8 pasal yang berkaitan dengan hak asasi manusia, yaitu:
1)      Pasal 27 ayat (1) dan (2), tentang persamaan di muka hukum, dan hakwarga negara atas pekerjaan dan penghidupan yang layak.
2)      Pasal 28, tentang kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan.
3)      Pasal 29 ayat (2), tentang kemerdekaan memeluk agama.
4)      Pasa 30 ayat (1), hak dalam pembelaan negara.
5)      Pasal 31 ayat (1), tentang hak warga negara mendapat pengajaran.
6)      Pasal 32, hak budaya.
7)      Pasal 33, hak pemerataan sumberdaya, ekonomi.[28]

Dalam konstitusi Republik Indonesia Serikat keberadaan hak-hak dasar warga negara lebih detil dan beragam yang tercermin di Bagian V tentang Hak-hak dan Kebebasan Dasar Manusia dan Bagian VI tentang Asas-asas Dasar. Ada 25 (duapuluh lima) pasal yang mengatur tentang hak-hak asasi manusia, dimulai dari pembukaan yang menyatakan kebebasan mengatur dirinya sendiri sebagai bangsa.
Kemudian Pasal 7 sampai dengan Pasal 40, kecuali Pasal 24, 26, 29, 31, 32, 33, 34, 37, dan 38, sedangkan dalam Undang-undang Dasar Sementara 1950 hak-hak asasi manusia dicantumkan dalam Bagian V tentang Hak Kebebasan Dasar Manusia dari Pasal 7 sampai Pasal 34, dan pada Bagian VI tentang Asas-asas Dasar Hak-hak Asasi Manusia yang diatur dalam Undang-undang Dasar Sementara 1950 hampir semuanya sama dengan yang diatur dalam Konstitusi Republik Indonesia Serikat kecuali Pasal 21 tentang Hak Berdemontrasi dan Mogok yang diatur dengan undang-undang.
Langkah maju tentang pemikiran dan penghormatan hak asasi manusia di Indonesia terjadi mulai tahun 1990-an dengan keluarnya produk-produk perundang-undangan yang isinya tentang hak asasi manusia di Indonesia. Langkah maju tersebut dimulai dengan pembentukan Komisi Nasional Hak Asasi Manusia melalui Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 50 Tahun 1993.
Selanjutnya pada tahun 1998, pada waktu Sidang Umum MPR, lahirlah Ketetapan MPR Republik Indonesia Nomor XVII/MPR/1998 tentang Hak Asasi Manusia, yang salah satu perintahnya adalah Pembentukan Undang-undang Tentang Hak Asasi Manusia. Langkah untuk memajukan pelaksanaan hak asasi manusia akhirnya terus berlanjut, yaitu dengan lahirnya Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 129 Tahun 1998 tentang Rencana Aksi Nasional Hak-hak Asasi Manusia Indonesia.
Pada tahun yang sama dibentuk pula Komisi Nasioanal Anti Kekerasan Terhadap Kaum Perempuan melalui Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 181 Tahun 1998, kemudian lahir pula Undang-undang Republik Indonesia Nomor 5 Tahun 1998 tentang Pengesahan Konvensi Menentang Penyiksaan dan Pelakuan atau Penghukuman Lain Yang Kejam, Tidak Manusiawi atau Merendahkan Martabat Manusia.
Dalam rangka melaksanakan Tap MPR RI Nomor XVII Tahun 1998, maka akhirnya pada tahun 1999 lahir Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia yang terdiri dari 21 Bab dan 106 pasal.
“Di dalam undang-undang tersebut nampak adanya kesungguhan dalam memajukan penghormatan terhadap hak asasi manusia di Indonesia, karena isinya lebih komprehensif dari pada perundang-undangan lain yang pernah memuat tentang hak asasi manusia”.[29]
Pada tahun 2000, MPR dalam Sidang Tahunannya yang pertama melakukan amandemen yang kedua terhadap Undang-undang Dasar 1945. Pada Pasal 27 UUD 1945 ditambahkan dengan satu ayat, yaitu ayat (3), sedangkan untuk satu bab tambahan diletakkan pada Bab XA, tentang Hak Asasi Manusia yang isinya adalah:
1.      Pasal 28A “Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya”.
2.      Pasal 28B (1) “Setiap orang berhak membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui perkawinan yang sah”.
3.      Pasal 28B (2) “Setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi”.
4.      Pasal 28C (1) “Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapatkan pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan tehnologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia”.
5.      Pasal 28C (2) “Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negara”.
6.      Pasal 28D (1) “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan sama dihadapan hukum”.
7.      Pasal 28D (2) “Setiap orang berhak untuk bekerja serta mendapatkan imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja”.
8.      Pasal 28D (3) “Setiap warga negara berhak memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan”.
9.      Pasal 28D (4) “Setiap orang berhak atas status kewarganegaraan”.
10.  Pasal 28E (1) “Setiap orang berhak memilih agama dan beribadah menurut agamanya, memilih pendidikan dan pengajaran, memilih pekerjaan, memilih kewarganegaraan, memilih tempat tinggal di wilayah negara dan meninggalkannya serta berhak kembali”.
11.  Pasal 28E (2) “Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap sesuai dengan hati nuraninya”.
12.  Pasal 28E (3) “Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat”.
13.  Pasal 28F “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk memiliki, memperoleh, menyimpan, mengolah dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia”.
14.  Pasal 28G (1) “Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat dan harta benda yang di bawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi”.
15.  Pasal 28G (2) “Setiap orang berhak untuk bebas dari penyiksaan atau perlakuan yang merendahkan derajat martabat manusia dan berhak memperoleh suaka politik dari negara lain”.
16.  Pasal 28H (1) “Setiap orang berhak hidup sejahtera lahir dan batin, bertempat tinggal dan mendapat lingkungan hidup yang baik dan sehat serta berhak memperoleh pelayanan kesehatan”.
17.  Pasal 28H (2) “Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan”.
18.  Pasal 28H (3) “Setiap orang berhak atas jaminan sosial yang memungkinkan pengembangan dirinya secara utuh sebagai manusia yang bermartabat”.
19.  Pasal 28H (4) “Setiap orang berhak mempunyai hak milik pribadi dan hak milik pribadi tersebut tidak boleh diambil alih secara sewenang-wenang oleh siapapun”.
20.  Pasal 28I (1) “Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagi pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun”.
21.  Pasal 28I (2) “Setiap orang berhak bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatif atas dasar apapun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu”.
22.  Pasal 28I (3) “Identitas budaya dan hak masyarakat tradisional dihormati selaras dengan perkembangan jaman dan peradapan”.
23.  Pasal 28I (4) “Perlindungan, pemajuan, penegakan, dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung-jawab negara, terutama pemerintah”.
24.  Pasal 28I (5) “Untuk menegakkan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaan hak asasi manusia dijamin, diatur, dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan”.
25.  Pasal 28J (1) “Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara”.
26.  Pasal 28J (2) “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”.

Kalau dicermati lebih jauh, sebenarnya dalam aturan perundang-undangan yang ada di Indonesia masih bisa ditelusuri pasal-pasal yang berkaitan dengan penghormatan hak asasi manusia, seperti:
1.      Undang-undang Nomor 6 Tahun 1974 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Kesejahteraan Sosial.
2.      Undang-undang Nomor 4 Tahun 1979 tentang Kesejahteraan Anak.
3.      Undang-undang Nomor 42 Tahun 1981 tentang Pelayanan Kesehatan Bagi Fakir Miskin.
Selain Undang Undang Nomor 39 Tahun 1999, sebenarnya masih banyak lagi yang ada kaitan atau hubungan dengan hak-hak ekonomi, sosial, dan budaya yang tercantum dalam Universal Declaratioan of Human Rights, kemudian yang berkaitan dengan Crime and Political Rights.
Pengaturan hak asasi manusia yang tercantum dalam beberapa peraturan perundang-undangan serta amandemen ke-dua Undang-undang Dasar 1945, memberikan harapan yang cerah bagi penegakan serta penghormatan terhadap hak asasi manusia di negeri ini, tetapi ada beberapa rintangan atau kendala yang menghadang dalam pelaksanaan hak asasi manusia, antara lain karena masih lemahnya lembaga atau badan peradilan, seta masih ada beberapa peraturan perundangan yang membatasi pelaksanaan hak asasi manusia.

A.    Pengertian Asas Legalitas
Istilah asas legalitas berasal dari bahasa latin yang berbunyi, “Nullum Delictum Nulla Poena Sine Praevia Lege Poenali”, yang berarti tidak ada delik, tidak ada pidana, tanpa peraturan terlebih dahulu.
Rumusan Nullum Delictum Nulla Poena Sine Praevia Lege Poenali ini pertama kali dikemukakan oleh sarjana hukum pidana Jerman terkenal Von Feuerbach, dialah yang merumuskan dalam pepatah latin dalam bukunya “Lehrbuch des pemlichen Recht”.[30]
Ansen Von Feuerbach merumuskan asas tersebut berhubungan dengan teorinya yang terkenal “vom psychologischen zwang”. Menurut teori ini ancaman pidana dimaksudkan untuk menakut-nakuti, sehingga dorongan bathin untuk melakukan tindakan pidana dapat dicegah. Agar orang mengetahui adanya ancaman pidana, maka perlu dirumuskan dalam undang-undang, jadi ada hubungan antara teori vom psychologischen zwang dengan asas legalitas.
Asas legalitas merupakan realisasi teori vom psychologischen zwang, asas ini menghendaki untuk adanya tindak pidana harus dicantumkan terlebih dahulu dalam peraturan perundang-undangan pidana. Bagaimanapun jahatnya suatu perbuatan dipandang masyarakat, bukanlah tindak pidana, dan kepada pelakunya tidak dapat dipidana selama undang-undang tidak mengaturnya. Dengan  kata  lain  perbuatan   itu  terlebih  dahulu  ada  dalam  peraturan perundang-undangan disertai pidananya.
Asas legalitas menentukan perbuatan apa saja yang dipandang sebagai tindak pidana, karena yang membuat undang-undang kita adalah pemerintah bersama-sama dengan Dewan Perwakilan Rakyat, sebagai wakil rakyat,  maka  rnenjadi tugas pemerintah bersama-sama dengan Dewan Perwakilan Rakyat untuk menentukap dengan bijaksana perbuatan-perbuatan apa yang dipandang sebagai tindak pidana.
Aspek dari hukum menentukan apakah perbuatan seseorang itu merupakan tindak pidana atau bukan tindak pidana dan juga orang yang melakukan perbuatan itu apakah dapat dipertanggungjawabkan atau tidak. Hal ini oleh Moeljanto dikemukakan adanya dua asas pokok yang dapat menjadi dasar dan menjatuhkan pidana pada seseorang yaitu:
1.      Adanya asas tidak ada delik, tidak ada pidana, tanpa peraturan pidana terlebih dahulu.
Arti dari pengertian ini perbuatan-perbuatan apa saja yang telah diatur dalam peraturan.
2.      Adanya asas tidak pidana jika tidak ada kesalahan.
Asas yang kedua ini berhubungan dengan diri orang yang melakukan tindak pidana dapat dipidana, dengan kata lain orang tersebut dapat dipertanggungjawabkan atas perbuatannya atau kalau dari sudut perbuatannya itulah harus dapat dipertanggungjawabkan kepada orang tersebut. Sebagai contoh misalnya orang yang melakukan tindak pidana karena daya paksa menurut Pasal 48 tidak dapat dipidana.[31]

Hukum acara pidana dalam hal tuntutan mengenai prinsip legalitas yang berarti bahwa, penuntut umum (jaksa) harus menuntut apabila cukup bukti untuk menuduh seseorang telah melanggar peraturan pidana. Pengertian dalam hukum acara pidana ini biasanya sebagai lawan prinsip opportunites, demikian pula dalam hukum tata negara mengenai asas legalitas ini.
Apabila diperhatikan lebih lanjut perumusan asas legalitas yang dikemukakan oleh Von Feuerbach. mengandung makna:
1.      Memerintahkan kepada pemerintahan untuk menentukan dan merumuskan perbuatan-perbuatan apa saja yang termasuk tindak pidana dalam peraturan perundang-undangan, dan memberikan sanksi bagi pelanggarnya.
2.      Memberikan ketentuan kepada hakim untuk tidak menentukan sendiri perbuatan yang tidak dianggap tindak pidana, karena untuk ini telah ditentukan dalam peraturan perundang-undangan.[32]

Kedua hal tersebut di atas dimaksudkan agar setiap kejahatan yang dilakukan oleh seseorang sudah pasti ada pidananya. Dengan demikian akan mencegah adanya perlakuan sewenang-wenang dari penguasa karena hakim tidak bebas menentukan sendiri apa yang dianggap tindak pidana, maka akan terjadi keamanan seseorang dari tindakan sewenang-wenang dan kepastian hukum akan terwujud.
Selanjutnya asas legalitas apabila diperinci berisi 2 (dua) hal:
1.       Suatu tindak pidana harus dirumuskan atau disebutkan dalam peraturan perundang-undangan.
Bahwa perbuatan yang tercantum dalam undang-undang tidak dapat dikatakan tindak pidana dan tidak dapat dipidana. Dengan adanya ketentuan yang demikian ini, maka delik tidak dapat dipidana. Jadi perbuatan yang dicela oleh masyarakat dan merugikan masyarakat karena tidak ditentukan dalam hukum tertulis bebas dari ancaman pidana.
Untuk menentukan tindak pidana tidak boleh menggunakan analogi. Memperluas berlakunya suatu peraturan dengan mengabstraksikan menjadi aturan hukum yang menjadi dasar peraturan itu dan kemudian menerapkan aturan yang bersifat umum kepada perbuatan-perbuatan konkrit yang tidak ada aturunnya dalam undang-undang. Ketentuan-ketentuan ini merupakan konsekuensi pertama yang menyatakan perbuatan pidana ada jika undang-undang mengaturnya. Hal ini berarti di luar undang-undang tidak dapat kita temukan tindak pidana. Perbuatan yang walaupun mirip atau mengandung unsur-unsur hampir bersamaan dengan perbuatan yang dicantumkan dalam aturan undang-undang sebagai tindak pidana. Tidak boleh menggunakan analogi di dalam menentukan tindak pidana, berpangkal pada pendirian bahwa yang menjadi soal jtu tidaklah dapat dimasukkan dalam suatu aturan hukum yang sudah ada. Apabila diperbolehkan menggunakan analogi, dikhawatirkan penguasa atau hakim akan berbuat sewenang-wenang dalam menentukan tindak pidana.
2.      Peraturan perundang-undangan ini harus ada sebelum terjadinya tindak pidana.
Arti dari pada pengertian kedua ini adalah bahwa aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut. Larangan berlaku surut ini lebih mempertegas pengertian pertama. Suatu aturan hukum pidana harus ada tertebih dahulu, sebelum perbuatan dilakukan, dengan demikian aturan hukum pidana tidak berlaku buat perbuatan yang dilakukan sebelum peraturan hukum pidana itu sendiri ada. Dengan kata lain aturan hukum pidana hanya berlaku untuk perbuatan-perbuatan yang terjadi sesudah aturan undang-undang itu dinyatakan mulai berlaku.[33]

Larangan untuk memberlakukan surut aturan hukum pidana ini ditujukan kepada hakim. Bagi pembentuk undang-undang dapat saja menyatakan suatu undang-undang berlaku surut sampai waktu tertentu, termasuk undang-undang pidana. Akan tetapi untuk undang-undang pidana, pembentuk undang-undang seharusnya memperhatikan adanya asas legalitas ini merupakan asas fundamental dalam negara hukum. Larangan ini pada dasarnya untuk mencegah adanya tindakan sewenang-wenang dari petugas dan memberikan perlindungan kepada individu dan menegakkan kepastian hukum.
Dari pengertian asas legalitas yang kami paparkan, maka tergambar bahwa asas ini mempunyai maksud dan tujuan:
1.      Membatasi atau mencegah nafsu manusia untuk melakukan kejahatan.
2.      Melindungi kemerdekaan dan pribadi dari tindakan sewenang-wenang penguasa.
3.      Untuk menjamin adanya kepastian hukum.
Sanksi pidana yang dijatuhkan oleh hakim bersifat individual, dalam arti orang yang dianggap bersalah melakukan tindak pidana itulah yang dijatuhi pidana. Oleh karena itu untuk mencegah sewenang-wenang hakim kepada individu perlu adanya jaminan perlindungan hukum. Ketidakadaan perlindungan terhadap kemerdekaan, individu berarti membuka pintu bagi penguasa untuk dengan alasan demi kepentingan negara menindak seseorang yang belum tentu bersalah. Dengan demikian ketidakadaan perlindungan kepada individu juga malapetaka bagi kehidupan individu dan masyarakat, sebab kesewenang-wenangan penguasa akan membuka ketidaktentraman rakyat, rasa khawatir akan selalu timbul, fitnah akan mudah terjadi, akhirnya rakyatlah yang akan menjadi korban, akibat tidak adanya ketentraman dan kepastian hukum.
Tidak ada alasan untuk menolak asas legalitas, hanya karena asas tersebut diilhami oleh faham individualisme dan merupakan warisan dari pemerintah kolonial Belanda. Pendirian tersebut tidak berarti hendak mengakui kebebasan mutlak bagi individu. Manusia selalu hidup bersama-sama, maka kehidupan seorang individu harus mengindahkan tata tertib dalam kehidupan bersama. Ia melakukan dan seharusnya tidak dilakukan dalam kehidupan masyarakat, dengan kata lain bagaimana seseorang harus bertindak menurut hukum yang berlaku dalam masyarakat.
Di Indonesia sebagai negara yang berdasarkan Pancasila hendak manempatkan secara seimbang antara kepentingan perseorangan dan kepentingan masyarakat. Dengan demikian pengakuan terhadap asas legalitas tidak berarti kepentingan kolektif maupun individii selalu dilindungi dan diperhatikan.
Pada jaman dahulu ada perbuatan yang oleh masyarakat dipandang sebagai perbuatan jahat, tetapi karena tidak tercantum sebagai tindak pidana dalam perundang-undangan, maka kepada pelaksananya tidak dapat dipidana Sebagai contoh misalnya pembunuhan dengan ilmu santet yang dalam masyarakat merupakan kejahatan tetapi dalam perundang-undangan sekarang sudah tidak diatur meskipun sangat sulit dibuktikan.
Asas legalitas dirasakan sering tidak bisa mengikuti dinamika masyarakat. Hal ini dapat diakui kebenarannya sebab adanya hukum adalah merupakan gejala masyarakat, artinya dimana ada masyarakat disitu ada hukum yang mengatur pergaulan hidup masyarakat. Oleh karena masyarakat selalu mengalami perkembangan, semestinya hukum yang mengatur mengalami perkembangan pula. Akan tetapi karena untuk tindak pidana telah ditentukan dalam perundang-undangan terlebih dahulu, sehingga mungkin isi undang-undang itu sudah sesuai dengan kesadaran hukum yang tumbuh di masyarakat sudah jauh berkembang, dengan kata lain undang-undang bersifat statis.
Tresna juga membenarkan bahwa perbuatan yang menyolok dan merugikan masyarakat tidak dapat dituntut di muka hakim. Akan tetapi apakah usaha untuk memberantas gejala-gejala yang tidak sehat itu harus segera saja ditempuh dengan melaksanakan asas legalitas, hal ini belum kami dapat meyakinkan.[34]

Sudarto berpendapat tentang perkembangan delik-delik khusus di Indonesia mengemukakan bahwa, “Dalam melaksanakan politik hukum, negara kita pada dasairnya tetap mempertahankan asas legalitas sebagai asas yang fundamental”.[35]
Jadi asas yang tercantum dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP menghendaki peraturah perundang-undangan ada lebih dahulu sebelum tindak pidana dilakukan.
Ada pendapat lain yang menghendaki penghapusan Pasal 1 ayat (1) KUHP. Alasan yang berpendapat demikian karena menghendaki hukum adat diterima dan dilaksanakan bersama-sama pasal yang terkandung dalam KUHP di pengadilan, padahal satu-satunya jalan diterapkannya hukum adat adalah menghapus Pasal 1 ayat (1) KUHP.
Van Apeldoorn tidak menolak diakuinya hukum pidana adat, diakuinya kebijaksanaan dengan meninggalkan asas legalitas, ketidakpastian hukum akan timbul yang mengakibatkan kesewenang-wenangan penguasa sehingga ketidakadilan sulit terwujud dengan baik. Di samping itu kebiasaan berbagai daerah tidak sama dan penilaian masyarakat terhadap sesuatu yang dianggap baik dan buruk mempunyai ukuran yang berbeda-beda. Demikian pula mengenai sanksinya, sehingga tidak ada kepastian hukum. Oleh karena itu tepatlah apa yang dikemukakan Van Apeldoorn bahwa, pada hakekatnya, ketidak pastian hukum kebiasaan adalah lebih besar, sebab tidak ada perumusan.[36]

Memang antara tuntutan adanya kepastian hukum dan terpenuhinya keadilan dalam sejarah perkembangan hukum dapat digambarkan sebagai suatu cyclits yang selalu timbul silih berganti. Hal ini terlihat dari pendapat Van Apeldoorn, yang mengemukakan bahwa:
Dari sejarah hukum ternyata, bahwa berlakunya kebiasaan sebagai sumber hukum, dalam suatu masa selalu menyebabkan keinginan untuk meriyingkirkannya dengan menjadikannya undang-undang, ... akan tetapi sebaliknya sejarah hukum mengajarkan juga, bahwa cita-cita tersebut sudah berhasil baik, maka lama-kelamaan selalu akan terdapat reaksi, karena perundang-undangan biasanya tidak selalu mengikuti perkembangan masyarakat, ... maka kebiasaan akan menuambil temapat yang dari sejarah hukum ternyata, bahwa berlakunya kebiasaan sebagai sumber hukum, dalam suatu masa penting lagi.[37]

Sebenarnya baik hukum yang berwujud perundang-undangan maupun hukum adat, kedua-duanya merupakan refleksi kesadaran hukum masyarakat. Hukum perundang-undangan dibentuk oleh pembentuk undang-undang yang semestinya meningkatkan kesadaran hukum yang hidup dalam masyarakat. Van Apeldoorn mengingatkan bahwa, “Undang-undang untuk sebagian besar adalah hukum kebiasaan yang tertulis”.[38]
Sedang hukum adat adalah yang tumbuh hidup dan berkembang dalam masyarakat serta dipatuhi oleh masyarakat, sehingga antara perundang-undangan dan hukum adat tidak ada pertentangan yang tajam. Mengingat hal tersebut, maka diakuinya hukum pidana adat tanpa meninggalkan asas legalitas akan lebih memenuhi hajat masyarakat dari pada mengakui hukum pidana adat dengan meninggalkan asas legalitas. Dengan demikian rasa keadilan akan dapat terpenuhi tanpa meninggalkan kepastian hukum pidana adat selama sangat dibutuhkan masyarakat dan demi terpenuhinya rasa keadilan.
Dapat dikatakan betapa penting dan besar faedahnya asas legalitas dan dapat dipandang sebagai jaminan yang perlu sekali bagi keamanan hukum, artinya perlindungan bagi para pihak terhadap kesewenang-wenangan hakim. Asas legalitas diakui sebagai asas esensial dalam hukum pidana.

B.     Sejarah Asas Legalitas
Asas legalitas sebagaimana yang telah katakan di atas berasal dari bahasa latin. Menurut Moeljatno bahwa “Di dalam hukum Romawi Kuno yang memakai bahasa latin tidak mengenai pepatah ini dan juga asas legalitas tidak dikenal”.[39]
“Pada zamun Romawi dikenal adanya kejahatan yang dinamakan criminal extra ordinary, artinya kejahatan-kejahatan yang tidak disebut dalam undang-undang”.[40]
Pada abad pertengahan hukum Romawi itu diterima oleh sebagian negara di Eropa Barat. Para Raja yang berkuasa waktu itu menerima pengertian tentang extra ordinary dan dengan diterimanya pengertian ini, maka bagi raja terbuka kemungkinan besar sekali untuk menentukan sesuatu perbuatan jahat, perbuatan durjana, sehingga terbuka pula kesempatan bagi raja menghukum seseorang dengan sewenang-wenang menurut kehendaknya sendiri. Seseorang yang tidak disenangi atau dianggap membahayakan, oleh raja dengan mudah dapat dituntut dan dihukum dengan sewenang-wenang.
Pertengahan abad ke 18 di Prancis timbul pertentangan hebat antara dua golongan. Di satu pihak raja dengan bantuan kaum borjuis ingin tetap mempertahankan kekuasaannya yang absolut. Mereka tetap ingin dengan leluasa memeras dan menindas rakyat, memperlakukan rakyat dengan sewenang-wenang. Di lain pihak rakyat pada waktu itu mulai bergejolak rasa tidak puas akibat penmdasan dan perlakuan sewenang-wenang. Pada waktu itu negara Prancis pada umumnya dijalankan peradilan arbiter. Sebagai contoh Jean Clas, ia didakwa membunuh anaknya sendiri, kemudian ia dihukum mati secara ganas. Kemudian Voltair berhasil membuktikan bahwa Jean Clas tidak membunuh, tetapi orang lain yang membunuh. Adanya peristiwa ini peradilan arbiter dikecam oleh bangsa Prancis dan bangsa-bangsa lain. Selanjutnya pemerintah mengeluarkan suatu pernyataan tentang tidak bersalahnya Jean Clas tersebut tetapi Jean Clas sudah mati. Peradilan ini menimbulkan suatu ketidak adilan, maka harus dihapuskan dan diganti dengan peradilan yang obyektif, tidak memihak yang dicantumkan dalam undang-undang.
Dalam sejarah Prancis terkenal Lodewujk XIV sebagai raja yang berkuasa mutlak. Kekuasaannya digunakan untuk kemewahan dirinya, melimpahkan hawa nafsunya, bahkan lebih merajalela lagi dengan mengorbankan rakyatnya untuk kepentingannya sendiri. Ia adalah penguasa negara tunggal, negara ialah miliknya, kemauannya adalah kemauan Negara, sehingga sampailah ia pada kesimpulan estate de moi yang artinya negara adalah saya. Seorang raja dengan mudah, cukup dengan surat yang dinamakan letter de cachet seseorang raja dapat menuduh dan menghukum seseorang dengan ganas.
Revolusi Prancis yang secara tiba-tiba tercetus, merupakan manifestasi dari pada perasaan tidak puas dan kemarahan rakyat Prancis yang sudah tidak terbendung lagi. Rakyat sebenarnya menuntut keadilan, perlindungan terhadap adanya tindakan sewenang-wenang dan jaminan terhadap hak-hak asasi manusia. Apa yang dilakukan Lodewujk XIV di pandang sebagai perbuatan jahat, tidak adil dan memperkosa hak-hak asasi.
Revolusi Prancis mempunyai arti penting bagi kemanusiaan dan mempunyai arti penting pula bagi perkembangan hukum pada umumnya. Dalam lapangan hukum pidana rakyat menghendaki adanya kepastian hukum agar tidak ada kesewenang-wenangan penguasa, sehingga akan terwujud adanya keadilan. Rakyat menghendaki adanya tuntutan-tuntutan atau peraturan hukum yang jelas dan tegas yang mengatur perbuatan-perbuatan yang dipandang sebagai tindak pidana. Demikian beratnya hukuman tidak boleh ditentukan sewenang-wenang oleh hakim. Untuk adanya kepastian hukum dan perlakuan yang layak terhadap individu serta menjamin keselamatan, kemerdekaan maka aturan hukum itu harus dicantumkan dalam undang-undang. Meskipun penulis pada waktu itu seperti Montesquieu dalam bukunya Iesprit des lois (1748) dan Rosseau dalam bukunya Du Contract Social (1762) telah terlebih dahulu menghendaki penegasan dalam undang-undang tentang pembuatan yang merupakan tindak pidana, akan tetapi akhirnya Von Feuerbach beberapa tahun kemudian setelah revolusi Francis, yang bersifat melukiskan kehendak rakyat dalam uraian pepatah nullum delictum nulla poena sine praveia legt poenali dalam bukunya lehrbuch des peinlichen recht.
Asas legalitas lahir pada zaman memuncaknya perkembangan faham individualisme, sehingga hanya mengejar kepentingan individu dan kurang melindungi kepentingan masyarakat. Memang diakui dan benar bahwa, asas legalitas lahir pada zaman Auflarung yang kemudian masuk pula dalam K.U.H.P Indonesia yang oleh pemerintah Belanda dahulu diterapkan untuk bangsa Indonesia.
Dewasa ini seharusnya kita berpendirian apa yang dilahirkan pada zaman Auflarung tidak semua buruk dan semuanya yang diciptakan oleh penjajah Belanda adalah tidak baik. Apalagi setelah mengetahui latar belakang sejarah timbulnya, arti dan maksud serta kegunaan asas legalitas tersebut sebagai kunci penutup untuk mengakhiri kesewenangan penguasa, terutama terhadap adanya peradilan arbiter. Dengan demikian asas tersebut bermaksud untuk menjunjung martabat dan melindungi manusia sebagai individu dari tindakan sewenang-wenang. Pengakuan terhadap martabat manusia dan perlindungan terhadap kemerdekaan individu sudah sewajarnya bahkan merupakan keharusan mutlak bagi suatu negara hukum untuk memberlakukannya.
Timbulnya asas legalitas terdorong oleh kehendak rakyat Prancis yang menginginkan adanya perlindungan terhadap kemerdekaan individu dari tindakan sewenang-wenang penguasa dan tuntutan adanya kepastian hukum. agar terwujud keadilan. Sebetulnya bukan hanya kehendak rakyat Prancis saja yang menghendaki adanya perlakuan yang layak dari penguasa, tetapi tuntutan setiap nurani manusia untuk menjunjung nilai dan martabat manusia.

C.    Asas Legalitas Dalam Perundang-Undangan Pidana Di Indonesia
Asas legalitas dalam hukum pidana Indonesia tercantum dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP yang berbunyi:
“Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan”.

Asas legalitas menghendaki bahwa suatu perbuatan dapat dinyatakan sebagai tindak pidana apabila terlebih dahulu ada undang-undang yang menyatakan bahwa perbuatan itu sebagai tindak pidana. Oleh karenanya, asas legalitas melarang penerapan hukum pidana secara surut (retroaktif). “Pasal 1 ayat (1) KUHP inilah yang menjadi landasan penegakan hukum pidana di Indonesia, terutama dalam kaitannya dengan kepastian hukum”.[41]
Asas legalitas ini diatur pula dalam Pasal 6 ayat (1) UU Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman yang menyebutkan bahwa:
“Tidak seorang pun dapat dihadapkan di depan pengadilan selain daripada yang ditentukan oleh undang-undang”.

Bunyi pasal ini memperkuatkan kembali kehendak asas legalitas terhadap hukum pidana yang dibuat secara tertulis. Begitu juga dalam Undang-Undang Dasar 1945 Amandemen II Pasal 281 ayat (1) yang menyebutkan bahwa:
“Hak untuk hidup…..dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun”.

Dalam Amandemen IV disebutkan bahwa:
“Untuk menegaldcan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaan hak asasi manusia dijamin, diatur dan dituangkan dalam perundang-undangan”.

Perlu disadari bahwa WetBoek van Strafrecht (WvS) merupakan peninggalan kolonial Belanda, sehingga dalam pelaksanaannya memerlukan beberapa penyesuaian dalam konteks Indonesia. Di antaranya terdapat pasal-pasal yang tidak diberlakukan dan diamandemen dengan menambah pasal-pasal yang dianggap masih kurang. Dalam perkembangannya, kebijakan mengamandemen pasal-pasal KUHP ini ditinggalkan dengan membentuk undang-undang baru, sehingga muncul apa yang disebut dengan tindak pidana di luar KUHP. Tetapi ternyata pengaturan tindak pidana di luar KUHP ini membentuk sistem tersendiri yang menyimpang dari ketentuan umum hukum pidana sebagaimana diatur dalam buku I KUHP. Baik itu mengenai asas hukumnya maupun ketentuan pemidanaannya.
Sebagai peraturan peninggalan Belanda, menurut Mudzakkir:
Asas legalitas kemudian menjadi problem dalam penerapannya. Asas legalitas dihadapkan pada realitas masyarakat Indonesia yang heterogen. KUHP maupun ketentuan pidana di luarnya masih menyisakan bidang perbuatan yang oleh masyarakat dianggap sebagai perbuatan yang dilarang, sementara undang-undang tertulis tidak mengatur larangan itu.[42]

Dalam sejarah hukum pidana Indonesia, keberadaan pengadilan adat memungkinkan diterapkannya pidana adat dan hukum yang hidup dalam masyarakat (living law) walaupun tindak pidana adat itu tidak diatur dalam KUHP. Oleh karena itu, asas legalitas dalam praktek di Indonesia tidak diterapkan secara murni seperti yang dikehendaki Pasal 1 KUHP.
Dalam komentar terhadap K.U.H.P oleh Soesilo, asas legalitas dalam Pasal 1 memiliki tiga pengertian yaitu:
1.      Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang.
2.      Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas)
3.      Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.[43]

Pengertian yang pertama mengandung konsekuensi tertentu, yaitu hukum adat tidak dapat diberlakukan. Sebab hukum adat sifatnya tidak tertulis, sedangkan dalam pengertian di atas secara jelas menyebutkan bahwa perbuatan yang dapat diancam adalah jika sudah diatur dalam sebuah undang-undang. Berdasarkan pengertian di atas, maka hukum pidana Indonesia menggunakan penafsiran yang sempit, yakni hukum yang dimaksud hanya hukum yang tertulis saja.
Sebetulnya, pada perundang-undangan Indonesia yang lain ada memuat tentang asas legalitas, yaitu Undang-undang Dasar Sementara (UUDS) tahun 1950 Pasal 14 ayat (2) yang menyatakan:
“Tak seorangpun boleh dituntut untuk dihukum atau dijatuhi hukuman kecuali suatu aturan hukum yang sudah ada dan berlaku terhadapnya”.

Dari pasal di atas tercermin pengertian hukum melingkupi aturan tertulis dan aturan tidak tertulis, sehingga dalam UUDS berlakunya hukum adat sangat kuat. Menurut Moeljatno, “Ini merupakan asas legalitas dalam pengertian yang luas, namun saat ini UUDS tidak berlaku lagi dalam perundang-undangan di Indonesia”.[44]
Pengertian yang kedua yaitu, tidak dikenal adanya tafsir analogi, ini merupakan sebuah pembatasan atau persyaratan berlakunya asas legalitas pada pengertian pertama. Diprediksikan bahwa masyarakat akan mengalami perubahan dengan cepat, sehingga dengan dinamisnya masyarakat bisa jadi makna sebuah kata juga mengalami perubahan makna, sehingga dibutuhkan metode penafsiran undang-undang dengan makna yang berkembang.
Asas legalitas yang mengandung pengertian tidak boleh melakukan analogi masih banyak digunakan di negara lain, termasuk Indonesia, namun di Indonesia maupun di negara lain sudah ditegaskan dalam perundang-undangan masih saja timbul tentang hal ini.
Perdebatan tersebut dapal dilihat dari pandangan Scholten menolak adanya perbedaan antara analogi dan tafsir ekstensif. Menurutnya dalam tafsir ekstensif maupun tafsir analogi memiliki dasar yang sama, yaitu sama-sama mencoba menemukan norma-norma yang ada. Dengan cara ini maka disusunlah aturan yang baru dari hasil meluaskan aturan yang ada, perbedaan hanya pada graduilnya saja.[45]

Secara tidak langsung Scholten menyatakan bahwa, “Analogi dapat dilakukan mengingat alasan tersebut di atas”.[46]

Moeljatno berpendapat bahwa:
Analogi tidak dapat digunakan dalam hukum pidana. Tafsir dan perbedaannya hanya soal gradasi saja, namun Moeljatno menegaskan bahwa ada batas-batas yang tegas di antara keduanya yaitu, tafsir ekstensif berpegang pada aturan yang ada. Disitu ada perkataan yang diberi arti menurut makna yang hidup dalam masyarakat sekarang tidak menurut makna pada waktu undang-undang dibentuk, sehingga sangat mungkin ada perluasan makna dibanding ketika aturan dibuat, namun makna tersebut meski lebih luas harus dinilai secara objektif bersandar pada pandangan masyarakat.[47]

Dalam analogi sebuah perbuatan pidana yang dilakukan tidak memiliki dasar hukum tetapi, menurut pandangan hukum perbuatan tersebut seharusnya dijadikan perbuatan pidana pula karena ada kemiripan perbuatan tersebut dengan perbuatan yang dilingkup oleh dasar hukum, maka dipakailah aturan baru tetapi hal ini dianasir tidak dengan sikap yang sewenang-wenang.
Penafsiran analogi menurut Bambang Poernomo adalah:
Penerapan aturan hukum pidana secara kongkrit terhadap suatu kejadian, yang unsur perbuatan semula tidak tercakup di dalam aturan hukum pidana ketika aturan itu dibuat, tetapi karena dipandang perlu unsur perbuatan baru tersebut dinyatakan memenuhi syarat melanggar aturan hukum pidana.[48]

Meski banyak perbedaan pendapat dalam penemuan penafsiran analogi, namun ada alasan pokok yang mendukung diterimanya analogi dalam hukum pidana. Alasan itu mendasarkan pada dua pokok pikiran;
1.      Dengan membuat perbandingan bekerjanya penafsiran eksiensif dianggap analogi tidak berbeda dengan penafsiran ekstensif.
2.      Dengan mengadakan pemisahan jalan pikiran analogi yang dibedakan menjadi 4 versi:
a.       Penafsiran analogi yang menemukan sesuatu perbuatan pidana baru.
b.      Penafsiran analogi untuk menentukan pemberian ancaman pidana saja.
c.       Penafsiran analogi untuk menentukan perluasan penuntutan.
d.      Penafsiran analogi untuk menentukan penghapusan pidana yang bersifat meringankan.[49]

Dalam pengertian ketiga, yaitu, aturan pidana lidak berlaku surut memberi pengertian bahwa perbuatan seseorang dinyatakan perbuatan pidana menurut aturan yang berlaku pada waktu perbuatan dilakukan.
Pengertian ketiga ini dibatasi dengan Pasal 1 ayat (2) KUHP yang menyebutkan:
“Jika ada perubahan dalam perundang-undangan sesudah saat melakukan perbuatan, maka digunakan aturan yang paling ringan bagi terdakwa”.

Pasal tersebut mengandung pengertian arti bahwa asas tanpa delicti tidak berlaku jika ada perubahan dalam perundang-undangan sesudah perbuatan dilakukan dan sebelum perkara diadili, tetapi yang dipakai jika ada kasus yang demikian ialah aturan yang paling ringan bagi terdakwa.


[1] Moeljatno, Hukum Pidana dan Pertanggung Jawaban Dalam Hukum Pidana, Yayasan Penerbit Gadjah Mada, Yogyakarta, 1989, hal. 709.
[2] Todung Mulya Lubis, op.cit., hal. 14.
[3]  Ibid.
[4] Ibid., hal. 15.
[5] Ibid. hal 9.
[6] Anton Suseno, op.cit., hal. 61.
[7] Fans Magnis Suseno, op.cit, hal. 189.
[8] Anton Suseno, , op.cit., hal. 9.
[9] Frans Magnis Suseno, op.cit., hal. 190.
[10] Anton Suseno, op.cit., hal. 81.
[11] Maulana Hassan, Advokasi dan Hukum Perlindungan Anak, Grasindo, Jakarta, 2000, hal. 29.
[12] Bambang Poernomo, Desaku dan Kampus Biru, Lembaga Pengabdian Masyarakat UGM, Yogyakarta, 2000, hal. 42.
[13] Anton Suseno, op.cit, hal. 21.
[14] Anton Suseno, op.cit., hal. 23
[15] Anton Suseno, op.cit, hal. 57
[16] Ibid., hal. 72.
[17] Ibid., hal. 79.
[18] Ibid., hal. 80.
[19] Ibid., hal 97.
[20] Ibid.. hal. 99.
[21] Ibid., hal 101.
[22] Ibid., hal. 112.
[23] Ibid., hal. 120.
[24] O.C. Kaligis, HAM di Indonesia Perjalanan Panjang Menuju Keadilan, Jakarta, 2002, hal. 12.
[25] Adnan Buyung Nasution, Pemerintahan di Indonesia, PT. Pustaka Utama Gramedia, Jakarta, 1995, hal. 92.
[26] Ibid., hal. 93.
[27] Ibid., hal 93.
[28] Todung Mulya Lubis, op.cit., hal. 102.
[29] Sabirin Malian dan Suparman Marzuki, Pendidikan Kewarganegaraan dan Hak Asasi Manusia, UII Press, Yogyakarta, 2003.
[30] Moeljatno, Asas-asas Hukum Pidana, Bina Aksara, Jakarta, 1997, hal. 23.
[31] Ibid, hal. 14.
[32] Andi Hamzah, Asas-asas Hukum Pidana, Rineka Cipta, Jakarta, 1994, hal. 39.
[33] Ibid, hal. 45.
[34] Tresna, Asas-asas Hukum Pidana, Tiara Limited, Jakarta, 1998, hal. 38.
[35] Sudarto, Hukum dan Hukum Pidana, Eresco, Bandung, 1986, hal. 23.
[36] Van Apeldoorn, Pengatar Ilmu Hukum, Pradnya Pramita, Jakarta, 1973, hal. 129.
[37] Ibid, hal. 132.
[38] Ibid, hal. 127.
[39] Moeljatno, op.cit., hal. 23.
[40] Ibid, hal. 24.
[41] Eva Achjani Zulfa, op.cit.
[42] Mudzakir, Pengaturan Asas legalitas Dalam RUU KUHP, Makalah, Jakarta, 2005.
[43] Moeljatno, op.cit., hal. 24.
[44] Ibid, hal. 26.
[45] Ibid, hal. 31.
[46] Ibid, hal. 32.
[47] Ibid, hal. 37.
[48] Bambang Poernomo, Pokok-pokok Hukum Pidana, Liberty, Yogyakarta, hal. 54.
[49] Ibid, hal. 59.



share to whatsapp
Mulai Februari 2019 | Meja Inspirasi